3D打印對(duì)反向工程制度的挑戰(zhàn)及司法應(yīng)對(duì)研究

3D打印又稱“增材制造”，與傳統(tǒng)材料去除加工方法不同，其是基于三維數(shù)據(jù)模型、采用逐層制造方式將材料結(jié)合成任何三維實(shí)體的制造工藝。近些年，3D打印不斷刷新著人們對(duì)于現(xiàn)代工業(yè)制造技術(shù)的認(rèn)知。3D打印技術(shù)快速發(fā)展的同時(shí)，其對(duì)現(xiàn)行法律制度提出了非常嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。目前學(xué)界關(guān)于3D打印對(duì)現(xiàn)行法律制度的沖擊之探討主要是結(jié)合我國(guó)傳統(tǒng)意義上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度（包括著作權(quán)制度、專利制度以及商標(biāo)制度）展開，較少涉及對(duì)3D打印與反向工程之間的關(guān)系進(jìn)行深入探討。然而，“在掃描愈發(fā)精確、打印愈發(fā)快捷的未來(lái)，人們對(duì)還原的樂(lè)趣及需求勢(shì)必會(huì)大舉催化反向工程行為”。與此同時(shí)，依靠3D打印進(jìn)行反向工程的難度也大幅降低。這在很大程度上打破了反向工程制度所賴以存在的價(jià)值平衡，而價(jià)值失衡不可避免將腐蝕甚至是動(dòng)搖反向工程制度原本賴以存在的基礎(chǔ)性前提。

那么在3D打印背景下，現(xiàn)行反向工程制度到底面臨著哪些挑戰(zhàn)？面對(duì)這些挑戰(zhàn)，其需要作出怎樣的回應(yīng)？更為關(guān)鍵的是，如何回應(yīng)？筆者認(rèn)為，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的工作文件提供了一種重要思路，即在3D打印產(chǎn)業(yè)的保護(hù)策略上，不僅應(yīng)該依靠專利法，商業(yè)秘密保護(hù)法也應(yīng)發(fā)揮相當(dāng)大的作用。但是從我國(guó)的制度建設(shè)現(xiàn)狀看，由于并不存在專門的商業(yè)秘密法，制定專門的反向工程法律更是不切實(shí)際，因此通過(guò)完善反向工程制度來(lái)滿足相關(guān)的制度與利益訴求，成為一種理性的選擇。

有鑒于此，本文在簡(jiǎn)要闡述反向工程的主要理論與現(xiàn)行規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合學(xué)界有關(guān)3D打印技術(shù)原理與特征的認(rèn)知，針對(duì)3D打印給反向工程制度帶來(lái)的具體挑戰(zhàn)提出了一些思考。

反向工程理論述評(píng)與現(xiàn)行規(guī)定分析
（一）反向工程理論述評(píng)
反向工程，又稱逆向工程或者還原工程，是指對(duì)成品進(jìn)行解剖分析，從而弄清該產(chǎn)品的機(jī)理，掌握其設(shè)計(jì)訣竅的一種方法。較之于正向工程而言，反向工程的操作原理是通過(guò)逆向程序?qū)ρ芯繉?duì)象進(jìn)行拆卸、測(cè)繪、分析等手段以全面獲取其相關(guān)技術(shù)信息以便今后可以“復(fù)制”研究對(duì)象，因而反向工程在一些技術(shù)行業(yè)和領(lǐng)域是一種比較普遍的現(xiàn)象，也是合法獲取競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商業(yè)秘密的重要手段。目前，大多數(shù)學(xué)者均傾向于認(rèn)為反向工程應(yīng)當(dāng)作為商業(yè)秘密侵權(quán)的例外，這一點(diǎn)也在世界上許多國(guó)家和地區(qū)的商業(yè)秘密保護(hù)立法和司法實(shí)踐中得到了進(jìn)一步的體現(xiàn)。雖然學(xué)界對(duì)反向工程的法律屬性取得了廣泛共識(shí)，但在闡述其合法性的依據(jù)上卻有著三種不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)可稱之為“外在根據(jù)論”。該觀點(diǎn)認(rèn)為，反向工程具有合法性是因?yàn)榉�合衡量反向工程的外在�?biāo)準(zhǔn)——道德標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，反向工程具有合法性主要是基于其既不違背一般的商業(yè)倫理和誠(chéng)實(shí)的商業(yè)做法，同時(shí)也具有經(jīng)濟(jì)上的合理性。第二種觀點(diǎn)可稱之為“內(nèi)在根據(jù)論”，即反向工程具有合法性是因?yàn)槠渥陨砭哂刑囟ǖ膬r(jià)值和意義。具體來(lái)看：首先，進(jìn)行反向工程過(guò)程中所牽涉到的商業(yè)秘密的載體是公開渠道獲取的；其次，反向工程本身并非是對(duì)商業(yè)秘密簡(jiǎn)單的抄襲復(fù)制，而是在經(jīng)過(guò)復(fù)雜的解析之后獲取的勞動(dòng)成果，其本身也是一種創(chuàng)新活動(dòng)；最后，反向工程在一定程度上兼顧了作為商業(yè)秘密持有人的個(gè)人利益與作為科技術(shù)創(chuàng)新推廣最終受益者的普通大眾為代表的社會(huì)利益，客觀上降低了商業(yè)秘密的社會(huì)使用成本。第三種觀點(diǎn)可稱之為“綜合根據(jù)論”。

其主要是對(duì)前述兩種觀點(diǎn)的總結(jié)，提出反向工程具有合法性的根據(jù)如下：首先，反向工程與技術(shù)剽竊在目的上雖并無(wú)二致，但二者在獲取手段和法律關(guān)系上差異明顯；其次，允許反向工程的存在，是因?yàn)榉聪蚬こ虒?shí)施者可以憑此在一定程度上限制商業(yè)秘密持有人的技術(shù)壟斷，以促進(jìn)技術(shù)的推廣與創(chuàng)新，同時(shí)這一舉措反過(guò)來(lái)又會(huì)對(duì)技術(shù)秘密持有者形成倒逼機(jī)制，促使其不斷加大創(chuàng)新力度以改進(jìn)其技術(shù)；再次，反向工程也可以減少社會(huì)在技術(shù)秘密研發(fā)和使用方面的成本，從而更好地協(xié)調(diào)與平衡個(gè)體利益和公共利益之間的矛盾；最后，從消費(fèi)者利益的角度考慮，允許反向工程的存在，可以增加消費(fèi)者福利，減少因?yàn)樯虡I(yè)秘密壟斷所造成的負(fù)面影響。

上述三種觀點(diǎn)雖在說(shuō)理上存在差異，但三者的共性之處在于：第一，承認(rèn)反向工程并不等同于商業(yè)剽竊，二者有著本質(zhì)區(qū)別。反向工程本身一般需要大量科研勞動(dòng)，并且往往會(huì)促進(jìn)技術(shù)的改進(jìn)與創(chuàng)新，反向工程也是一種創(chuàng)新的方式。第二，反向工程的存在有助于維持一種合理的利益平衡。在一定意義上，允許反向工程的存在會(huì)損害商業(yè)秘密持有者的利益，使其原本通過(guò)商業(yè)秘密壟斷而輕易獲取的巨大商業(yè)利益受到限制，但與此同時(shí)卻又能降低社會(huì)成本、增進(jìn)消費(fèi)者福利，能夠在一定程度上平衡個(gè)人利益與公共利益之間的沖突。

當(dāng)然，反向工程的合法性是有其限度的，受到法律保護(hù)的反向工程需具備相應(yīng)的構(gòu)成要件。當(dāng)前學(xué)界關(guān)于反向工程合法性的構(gòu)成要件主要有兩種觀點(diǎn)——“三要件說(shuō)”與“四要件說(shuō)”。前者認(rèn)為，反向工程應(yīng)當(dāng)有以下條件限制：進(jìn)行反向工程的主體與該商業(yè)秘密權(quán)利人無(wú)關(guān)系、反向工程的對(duì)象為合法獲得的產(chǎn)品以及不得違反禁止反向工程的約定。而后者認(rèn)為，反向工程必須符合如下要求：合法取得產(chǎn)品、反向工程本身真實(shí)且有據(jù)可查、實(shí)施反向工程不得違反約定的義務(wù)也即“黑箱封閉”條款及“凈室程序”。無(wú)論是“三要件說(shuō)”抑或“四要件說(shuō)”，二者關(guān)于反向工程合法的關(guān)鍵差異在于是否有“反向工程本身真實(shí)且有據(jù)可查”這一要件上。鑒于2007年我國(guó)最高人民法院的司法解釋明確“反向工程本身真實(shí)且有據(jù)可查”系反向工程合法的條件之一，因此“四要件說(shuō)”更加有實(shí)踐影響力，本文亦從之。

（二）我國(guó)關(guān)于反向工程的現(xiàn)行規(guī)定
在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》制定之初，該法并未將反向工程作為合法抗辯事由而納入法律規(guī)定之中。其后，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)若干解釋》），至此反向工程正式成為商業(yè)秘密保護(hù)的法定抗辯事由。根據(jù)該司法解釋第12條的規(guī)定，實(shí)施反向工程獲取商業(yè)秘密的行為并不屬于侵犯商業(yè)秘密之行為，且其首次對(duì)反向工程的涵義予以了法律界定。上述規(guī)定雖較簡(jiǎn)略，但其填補(bǔ)了我國(guó)有關(guān)反向工程的制度空白，為我國(guó)當(dāng)前在處理涉及反向工程的司法實(shí)踐提供了可供使用的依據(jù)。

當(dāng)然，這一規(guī)定也存在一些漏洞。一方面，該解釋第12條僅規(guī)定了進(jìn)行反向工程的產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)是從公開渠道取得，但并未進(jìn)一步明晰“公開渠道取得”所包含的具體類型。然而在實(shí)踐中存在多種取得的可能情形，正如有學(xué)者所指出的，“除購(gòu)買之外,合法獲得產(chǎn)品的途徑還應(yīng)包括贈(zèng)與、互易、繼承等方式”。問(wèn)題在于，這些都是“公開渠道”的范圍嗎？這些渠道在法律效果上都是一樣的嗎？另一方面，該條規(guī)定并未明確將理論界比較公認(rèn)的“黑箱封閉”條款以及“凈室程序”作為反向工程的構(gòu)成要件，因而可能出現(xiàn)當(dāng)事人以違反“黑箱封閉”條款或者不符合“凈室程序”的反向工程作為商業(yè)秘密侵權(quán)的例外進(jìn)行抗辯的情況，這顯然與反向工程制度設(shè)立的初衷相違背，進(jìn)而可能會(huì)導(dǎo)致司法適用上的一些混亂。在3D打印背景下，對(duì)公開渠道獲取、“黑箱封閉”條款和“凈室程序”的認(rèn)定將更為困難，對(duì)什么是合法的反向工程的認(rèn)知也將發(fā)生重大的變化，而這些問(wèn)題勢(shì)必會(huì)持續(xù)困擾今后的司法實(shí)踐。

3D打印沖擊下反向工程制度面臨的挑戰(zhàn)
（一）3D打印的技術(shù)原理及特征
作為一項(xiàng)新技術(shù)，3D打印涉及的技術(shù)原理有諸多不同于以往之處，這在一定程度上顛覆了人們對(duì)于傳統(tǒng)制造技術(shù)的認(rèn)識(shí)，甚至有人將其視為第三次技術(shù)革命的象征。盡管3D打印使用的技術(shù)和材料有所差異，但其技術(shù)原理卻是驚人一致的，這一點(diǎn)可從3D打印所涉及的過(guò)程自身得到驗(yàn)證。總體而言，從3D打印過(guò)程涉及到的技術(shù)環(huán)節(jié)來(lái)看，其主要包括模型輸入階段與產(chǎn)品打印階段：

（1）在模型輸入階段，制造者需要獲取3D打印的產(chǎn)品模型，因而建模技術(shù)尤為關(guān)鍵。而如何建模，實(shí)踐中主要有兩種方式——CAD制圖技術(shù)建模以及三維掃描建模。需要注意的是，掌握好這兩種建模技術(shù)對(duì)于普通人而言并非易事。因而在現(xiàn)實(shí)中，逐漸產(chǎn)生了一些3D打印模型共享的網(wǎng)絡(luò)社區(qū)平臺(tái)，提供免費(fèi)的3D打印模型文件以方便普通用戶下載，諸如“Thingiverse”與“Shapeways”等，它們?cè)试S用戶下載和分享節(jié)日飾品、相框、家用工具、電子配件等諸多產(chǎn)品的設(shè)計(jì)模型數(shù)據(jù)。
（2）在產(chǎn)品打印階段，操作步驟較為簡(jiǎn)單，用戶僅需將事先準(zhǔn)備好的3D打印模型文件輸入打印機(jī)中，3D打印機(jī)就會(huì)自動(dòng)根據(jù)用戶輸入的模型文件要求通過(guò)分層、堆積的方式制造出最終的產(chǎn)品。由此可見(jiàn)，在3D打印的整個(gè)過(guò)程中，3D打印模型文件對(duì)于產(chǎn)品制造有著決定性影響。

關(guān)于3D打印的技術(shù)特征，本文認(rèn)為，其本質(zhì)特征體現(xiàn)在其“模型構(gòu)建到產(chǎn)品制造”的轉(zhuǎn)換上。3D打印模型構(gòu)建作為特定的3D打印活動(dòng)的前置性要件，對(duì)于最終產(chǎn)品制造的重要性不言而喻。同時(shí)，在特定的3D打印過(guò)程中模型構(gòu)建尤其是CAD制圖技術(shù)建模是設(shè)計(jì)個(gè)性化的體現(xiàn)，用戶可以根據(jù)自身的需要將之反映在3D模型文件之中。而產(chǎn)品制造作為3D打印的最終環(huán)節(jié)，其依靠事先輸入的模型文件及打印指令由計(jì)算機(jī)自行安排完成產(chǎn)品打印，因而不論是在效率、精度上都較之過(guò)去有大幅提升，同時(shí)在成本方面則呈現(xiàn)出負(fù)相關(guān)關(guān)系。因而，3D打印是一種具有數(shù)字化、快速化、低成本等特點(diǎn)的直接打印技術(shù)。

（二）3D打印對(duì)反向工程制度的挑戰(zhàn)
1.反向工程制度的構(gòu)成要件面臨挑戰(zhàn)
誠(chéng)如前述，一般認(rèn)為合法的反向工程應(yīng)當(dāng)包括如下要件：合法取得產(chǎn)品、不得違反“黑箱封閉”條款以及“凈室程序”、反向工程真實(shí)存在。然而隨著3D打印技術(shù)的發(fā)展，合法反向工程的構(gòu)成要件需要重新思考，作出上述結(jié)論是基于以下兩方面的理由：

一方面，在涉及3D打印技術(shù)的反向工程案件中，是否通過(guò)合法取得產(chǎn)品進(jìn)而對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行反向工程，其重要性已被大大降低。根據(jù)前文關(guān)于3D打印技術(shù)原理及特征的分析不難得知：能否最終依靠3D打印技術(shù)制造出包含商業(yè)秘密的產(chǎn)品的關(guān)鍵取決于產(chǎn)品模型文件的獲取。而在產(chǎn)品的3D打印模型文件的取得方式上，并不僅限于以往用戶通過(guò)對(duì)合法取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆解、分析等獲取，用戶還可以借助三維掃描技術(shù)或者CAD制圖技術(shù)等其他方式直接獲取產(chǎn)品的模型文件數(shù)據(jù)。前述這種對(duì)合法取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆解分析進(jìn)而獲取產(chǎn)品中包含的技術(shù)秘密信息并最后依靠3D打印技術(shù)制造產(chǎn)品的行為，完全符合傳統(tǒng)上的反向工程構(gòu)成要件要求，因而爭(zhēng)議不大。

但如果用戶未借助取得的產(chǎn)品原型而是通過(guò)其他合法手段獲得了含有商業(yè)秘密產(chǎn)品的3D打印模型文件數(shù)據(jù)，進(jìn)而將該模型文件數(shù)據(jù)應(yīng)用于產(chǎn)品制造，實(shí)施所謂的“反向工程”，那么是否可以就此作出否定結(jié)論呢？在傳統(tǒng)制造技術(shù)背景下，行為人若想通過(guò)實(shí)施反向工程獲取有關(guān)產(chǎn)品的商業(yè)秘密，必須先“合法取得產(chǎn)品”，然后通過(guò)取得的產(chǎn)品原型，才能進(jìn)行后續(xù)的拆解、分析等工作。而在涉及3D打印的反向工程中，行為人有可能并不需要獲得產(chǎn)品原型，而是通過(guò)其他合法手段（例如通過(guò)分析網(wǎng)絡(luò)中獲取到的相關(guān)產(chǎn)品的二維圖片信息并依靠CAD制圖技術(shù)制作出相應(yīng)的模型文件）獲取產(chǎn)品的商業(yè)秘密信息——相關(guān)產(chǎn)品的3D打印模型文件數(shù)據(jù)。概言之，3D打印背景下，是否“合法取得產(chǎn)品”變得不再重要，甚至可以說(shuō)不需要取得產(chǎn)品，因此其也不再是反向工程的必須步驟。
另一方面，3D打印改變了傳統(tǒng)反向工程的流程。一般說(shuō)來(lái)，傳統(tǒng)反向工程的流程是：解剖產(chǎn)品——分析產(chǎn)品相關(guān)物理構(gòu)造及化學(xué)成分等——獲取產(chǎn)品相關(guān)秘密信息——制造產(chǎn)品。

但是，3D打印技術(shù)可能使得涉及商業(yè)秘密的產(chǎn)品的分析過(guò)程簡(jiǎn)單化，即直接通過(guò)三維掃描技術(shù)獲取產(chǎn)品的有關(guān)構(gòu)造等技術(shù)秘密信息，這與過(guò)去反向工程中通過(guò)拆解、測(cè)繪、分析等較為復(fù)雜的過(guò)程相比，難度大為降低。因而，解剖產(chǎn)品、分析產(chǎn)品相關(guān)物理及化學(xué)構(gòu)造不再是反向工程必然的過(guò)程，進(jìn)而傳統(tǒng)反向工程的流程要求在3D打印背景下是否符合反向工程要求的客觀行為要件也就成為一個(gè)問(wèn)題。反向工程不走這樣一個(gè)傳統(tǒng)流程，使得業(yè)界對(duì)此可謂憂心忡忡，正如《2015年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)告》所指出的：“隨著廉價(jià)的3D打印的大量涌現(xiàn)，勢(shì)必使得被工業(yè)設(shè)計(jì)以及其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的任何物品極易被復(fù)制”。

由此可以看出，傳統(tǒng)的反向工程的構(gòu)成要件在3D打印背景下，有些構(gòu)成要件已經(jīng)很難再稱之為“要件”。

2.反向工程案件中侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則面臨挑戰(zhàn)
在涉及商業(yè)秘密侵權(quán)的司法實(shí)踐中，反向工程常常成為許多當(dāng)事人的抗辯事由。在部分案件中，行為人事先通過(guò)不正當(dāng)手段獲取了他人的商業(yè)秘密，反過(guò)來(lái)又以包括反向工程等作為抗辯事由。由于行為人獲取商業(yè)秘密的行為通常具有隱蔽性，因而直接推翻其抗辯較為困難。因此，我國(guó)在司法審判實(shí)踐中，形成了“實(shí)質(zhì)性相似＋接觸”這樣一種認(rèn)定侵權(quán)行為的重要規(guī)則。從司法實(shí)踐來(lái)看，這一規(guī)則的運(yùn)作進(jìn)程是：如果行為人以反向工程作為抗辯，但是原告可以證明被告使用的技術(shù)信息與原告商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同，且被告接觸了商業(yè)秘密，則由被告對(duì)其獲得該信息的正當(dāng)性進(jìn)行舉證，若被告不能舉證，則推定其構(gòu)成侵權(quán)。然而，在3D打印的背景下，這一侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則在司法適用過(guò)程中可能會(huì)出現(xiàn)無(wú)所適從的局面。例如，某3D打印用戶僅通過(guò)不正當(dāng)手段獲取了某種包含商業(yè)秘密產(chǎn)品的3D打印模型文件，然后依靠獲取的這些模型文件數(shù)據(jù)制造出內(nèi)含相同商業(yè)秘密的產(chǎn)品。這種情況對(duì)于商業(yè)秘密受侵害方而言，其維權(quán)難度將大大增加。

一方面，商業(yè)秘密權(quán)利人如何證明被告的產(chǎn)品與自己的產(chǎn)品“實(shí)質(zhì)性相似”非常困難。在涉及商業(yè)秘密侵權(quán)的案件中，盡管權(quán)利人可以對(duì)自己掌握的商業(yè)秘密的相關(guān)屬性（包括秘密性、管理性及價(jià)值性）進(jìn)行舉證，但在侵權(quán)方獲取商業(yè)秘密的途徑和方法上往往出現(xiàn)舉證困難甚至舉證不能的情形：
（1）某些商業(yè)秘密，其通過(guò)3D打印技術(shù)實(shí)施反向工程可以輕易就獲取產(chǎn)品中的技術(shù)秘密信息。
（2）商業(yè)秘密不具有絕對(duì)意義上的獨(dú)占性，同一秘密信息完全可能為多個(gè)主體所擁有。
（3）在3D打印背景下，由于終端用戶具有地理分散性特征，因此用戶的侵權(quán)行為也很難被發(fā)現(xiàn)和監(jiān)管。
由此看來(lái)，權(quán)利人可能連侵權(quán)人是如何獲取商業(yè)秘密的都不知道，進(jìn)一步證明其是否“實(shí)質(zhì)性相似”顯然更是難上加難。與此同時(shí)，證明“實(shí)質(zhì)性相似”還可能面臨以下兩個(gè)挑戰(zhàn)：
（1）侵權(quán)人對(duì)侵權(quán)產(chǎn)品的偽裝。狡猾的侵權(quán)人往往不會(huì)原封不動(dòng)地進(jìn)行剽竊，而往往通過(guò)對(duì)獲取的商業(yè)秘密采取“小修小補(bǔ)”的方法從而對(duì)終端產(chǎn)品進(jìn)行“改頭換面”。顯然，在3D打印技術(shù)背景下這一情形更是如此。
（2）形似不直接等同于相同。即便依靠3D打印技術(shù)制造出的產(chǎn)品與權(quán)利人的含有商業(yè)秘密的產(chǎn)品外形相似或者相同，權(quán)利人也不能僅憑此就可以認(rèn)定二者的產(chǎn)品所含商業(yè)秘密相同或者相似。
要證明兩者產(chǎn)品相同，權(quán)利人往往需要提供目標(biāo)產(chǎn)品制造方面更為詳細(xì)的規(guī)格、系數(shù)、工藝等諸多秘密數(shù)據(jù)，而這并非輕易就能獲取。在極端的情況下，權(quán)利人甚至需要?jiǎng)佑冒�括反向工程在�?nèi)的其他分析手段才能證明目標(biāo)產(chǎn)品和自己的產(chǎn)品相同。

另一方面，即使商業(yè)秘密權(quán)利人證實(shí)了二者使用的技術(shù)秘密信息相同或者實(shí)質(zhì)相同，在“接觸”這一舉證上也將面臨巨大挑戰(zhàn)。原因在于，權(quán)利人很難舉證證明3D打印用戶非法接觸過(guò)有關(guān)的商業(yè)秘密信息，或者被告雖然接觸了有關(guān)商業(yè)秘密的信息，但是這種接觸可能是合法的接觸。在這些情形下，案件的審理難度將顯著增加。值得注意的是，在3D打印背景下，侵權(quán)人獲取他人的商業(yè)秘密信息的媒介大多離不開互聯(lián)網(wǎng)，而其借助網(wǎng)絡(luò)竊取他人商業(yè)秘密的違法行為具有高度隱蔽性——如何證明侵權(quán)人接觸過(guò)某種信息，相當(dāng)于要證明侵權(quán)人是否瀏覽過(guò)某些網(wǎng)頁(yè)或者掃描過(guò)某個(gè)二維碼，這對(duì)權(quán)利人而言具有相當(dāng)?shù)募夹g(shù)難度。

3.反向工程的合理性將面臨挑戰(zhàn)
立法者之所以肯定反向工程，從法益的角度看，意在維持個(gè)人利益和公共利益的某種平衡：既需要對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行法律保護(hù)，也不能過(guò)度保護(hù)，需要兼顧公共利益，從而允許在符合法定條件的情形下實(shí)施反向工程。

然而，某種技術(shù)的發(fā)展，可能導(dǎo)致反向工程背后體現(xiàn)出的兩種利益之間出現(xiàn)新的失衡態(tài)勢(shì)，則其合理性遭受質(zhì)疑便在情理之中。有學(xué)者指出，在數(shù)字化的背景下，反向工程是否應(yīng)被許可這一問(wèn)題應(yīng)得到特別的關(guān)注，因?yàn)獒槍?duì)傳統(tǒng)產(chǎn)品制造的反向工程區(qū)別于數(shù)字化時(shí)代背景下針對(duì)產(chǎn)品的反向工程。在產(chǎn)生之初，囿于技術(shù)所限，3D打印技術(shù)不論是在實(shí)用性、應(yīng)用范圍以及推廣上均有所欠缺。但是，隨著3D打印技術(shù)的持續(xù)發(fā)展和進(jìn)步，接連出現(xiàn)了利用3D打印技術(shù)制造出新的肺部組織、人骨替代物以及其他人體器官等方面的情況。發(fā)達(dá)的3D打印使得過(guò)去許多普通人難以企及的產(chǎn)品制造變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，而通過(guò)3D打印進(jìn)行反向工程的難度較之以往也大幅度降低。

由此，人們必須重新審視反向工程這一制度存在的合理性。事實(shí)上，我們之所以認(rèn)為美國(guó)關(guān)于反向工程的規(guī)定比較周密，其中之一就是美國(guó)法律認(rèn)為，如果一個(gè)秘密的制造方法可以通過(guò)成品檢查很容易地被發(fā)現(xiàn)，則不能認(rèn)定為商業(yè)秘密。而如果該秘密只有通過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的分析才能發(fā)現(xiàn)，則多數(shù)美國(guó)法院認(rèn)為存在商業(yè)秘密。但是，在3D打印技術(shù)不斷發(fā)展的背景下，所謂的“長(zhǎng)時(shí)間的分析”與“容易”之間的邊界很容易模糊，隔閡也很可能被打破，其后果甚至是反向工程成為盜竊商業(yè)秘密的萬(wàn)能擋箭牌。筆者認(rèn)為，在反向工程這樣一個(gè)涉及到個(gè)人利益與公共利益平衡的領(lǐng)域，各種層出不窮的新情況迫使立法者對(duì)這一制度進(jìn)行修正不會(huì)是第一次，更不會(huì)是最后一次。

例如，1998年美國(guó)頒布了一個(gè)特定知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)成文法，以保護(hù)有關(guān)輪船船體設(shè)計(jì)者免遭他人進(jìn)行無(wú)授權(quán)的復(fù)制或者說(shuō)進(jìn)行反向工程。而之所以進(jìn)行此項(xiàng)立法，其出發(fā)點(diǎn)主要基于對(duì)此類反向工程最終并不有利于技術(shù)發(fā)展的考量。在此法看來(lái)，允許通過(guò)此類反向工程獲取競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的船體設(shè)計(jì)無(wú)異于紙張復(fù)印。顯然，這種如“紙張復(fù)印”的機(jī)械行為，和創(chuàng)新無(wú)關(guān)，對(duì)權(quán)利人也是一種戕害。事實(shí)上，以往的反向工程之所以在合理性上能夠取得共識(shí)，除了利益考量外，還因?yàn)榉聪蚬こ踢^(guò)程投入了大量的科研勞動(dòng)，并且反向工程取得的成果一般也有創(chuàng)新之處，因而其本質(zhì)上可以說(shuō)仍屬于一種創(chuàng)新。以此來(lái)檢視3D打印，其某種程度上使得實(shí)施“反向工程”變成簡(jiǎn)單的3D打印模型文件的構(gòu)建獲取以及數(shù)據(jù)輸入的“機(jī)械運(yùn)動(dòng)”。

3D打印背景下反向工程案件的司法裁判思路
正如美國(guó)著名法學(xué)家博登海默所言，“法律還必須服從進(jìn)步所提出的正當(dāng)要求。一個(gè)法律制度，如果跟不上時(shí)代的需要或需求，而且還死死抱住上個(gè)時(shí)代的只具有短暫意義的觀念不放，那么顯然是不可取的”。申言之，某項(xiàng)法律制度應(yīng)當(dāng)隨著社會(huì)變遷作出相應(yīng)調(diào)整，以盡可能實(shí)現(xiàn)法律的穩(wěn)定性與創(chuàng)新性之間的和諧。鑒于法院不能以法律無(wú)明確規(guī)定為由拒絕裁判，因此本文就涉及3D打印的反向工程案件法院應(yīng)如何裁判提出如下建議，擇要如下：

（一）構(gòu)建3D打印背景下區(qū)分反向工程合理與否的標(biāo)準(zhǔn)
盲目否認(rèn)3D打印背景下反向工程合理性的做法固然不可取，但重新檢視確有必要。有學(xué)者認(rèn)為，“通過(guò)比較軟件反向工程與傳統(tǒng)制造業(yè)中反向工程所涉利益格局的異同，依據(jù)現(xiàn)有法律蘊(yùn)含的價(jià)值評(píng)價(jià)，可推演出允許實(shí)施軟件反向工程有利于促進(jìn)社會(huì)整體利益的判斷”。那么，如何認(rèn)識(shí)3D打印背景下反向工程的合理性問(wèn)題？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)傳統(tǒng)制造技術(shù)條件下的反向工程與3D打印背景下的反向工程所牽涉到利益格局進(jìn)行比較之后，方能作出切合實(shí)際的評(píng)價(jià)，并提出相應(yīng)的制度改進(jìn)。有學(xué)者指出，根據(jù)《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)若干解釋》的有關(guān)規(guī)定，3D打印用戶對(duì)沒(méi)有向公眾公開其設(shè)計(jì)圖的產(chǎn)品，通過(guò)對(duì)物品的自行測(cè)量后獲得目標(biāo)物品設(shè)計(jì)圖的行為并不會(huì)構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)。按照現(xiàn)行規(guī)定，得出此結(jié)論無(wú)可厚非，但這一結(jié)論卻忽略了對(duì)制度設(shè)立初衷的考量。

筆者認(rèn)為，在3D打印背景下區(qū)分反向工程合理性與否應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照“利益平衡”這一標(biāo)準(zhǔn)作出判定，這包括如下兩層意思：一方面，反向工程作為對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利的限制，這一制度有其繼續(xù)存在的價(jià)值，重新審視并不意味對(duì)其進(jìn)行全盤否定。另一方面，要綜合考慮反向工程自身的復(fù)雜程度、反向工程的投入等因素來(lái)確定此類反向工程是否合理�；�本的規(guī)則是：首先，在個(gè)案中，即使依靠3D打印技術(shù)對(duì)他人的商業(yè)秘密實(shí)施反向工程，但是如果這一反向工程仍需進(jìn)行大量分析、付出較多投入等，那么這類反向工程就應(yīng)當(dāng)是合理的，因?yàn)槠浔举|(zhì)與傳統(tǒng)的反向工程并無(wú)二致。其次，要衡量該反向工程對(duì)個(gè)人利益和公共利益之間的沖擊力度。顯然，如果該反向工程并不會(huì)導(dǎo)致商業(yè)秘密權(quán)利人與反向工程實(shí)施者之間的利益出現(xiàn)較大失衡，則此類反向工程就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有合理性。反之，如果依靠3D打印技術(shù)實(shí)施反向工程，且極為容易就獲取了他人的商業(yè)秘密，并且導(dǎo)致了權(quán)利人和反向工程實(shí)施者之間重大的利益失衡，那么該類反向工程就不宜認(rèn)定為具有合理性。

（二）準(zhǔn)確把握涉及3D打印背景下反向工程的實(shí)質(zhì)
在處理非3D打印情況下侵害商業(yè)秘密案件的司法實(shí)踐中，當(dāng)事人如果以反向工程作為抗辯事由，《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)若干解釋》第12條仍是法院目前的重要司法依據(jù)。但是，在處理3D打印背景下涉及商業(yè)秘密侵權(quán)的有關(guān)案件時(shí)，則對(duì)于把握反向工程的實(shí)質(zhì)提出了更高要求。必須認(rèn)清這一事實(shí)——真正的反向工程其本質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于創(chuàng)新，因此在處理涉及3D打印的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)牢牢把握對(duì)于反向工程這一本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。在個(gè)案中，當(dāng)事人所主張的“反向工程”實(shí)則并無(wú)創(chuàng)新或者僅是簡(jiǎn)單仿制，即便表面符合反向工程的構(gòu)成要件，最終是否予以認(rèn)定有待進(jìn)一步商榷。例如在一起侵犯商業(yè)秘密案件中，被告以相關(guān)技術(shù)秘密系通過(guò)反向工程自行研發(fā)作為抗辯理由。

法院審理查明，盡管原被告雙方有關(guān)圖紙（涉及商業(yè)秘密）所記載的設(shè)備零部件在結(jié)構(gòu)形式、尺寸公差、技術(shù)要求等方面有了較大的修改，但被告所主張的其通過(guò)反向工程所獲取的商業(yè)秘密與原告公司的商業(yè)秘密相同或基本相同，法院據(jù)此綜合認(rèn)定被告是在原告商業(yè)秘密基礎(chǔ)上所進(jìn)行的修改，進(jìn)而最終判定被告侵害他人商業(yè)秘密事實(shí)成立。在上述案例中，司法人員就是通過(guò)牢牢把握住3D打印背景下反向工程需要有創(chuàng)新這一實(shí)質(zhì)，從而認(rèn)定商業(yè)秘密侵權(quán)人其所謂的“反向工程”實(shí)則為簡(jiǎn)單抄襲他人商業(yè)秘密的成果之后進(jìn)行的“偷天換日”。顯然，如果司法人員不進(jìn)行仔細(xì)甑別，則其極有可能蒙混過(guò)關(guān)，使得這一制度被不法之徒濫用。

（三）進(jìn)一步明確“實(shí)質(zhì)性相似＋接觸”這一侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則
在3D打印的背景下，“實(shí)質(zhì)性相似＋接觸”規(guī)則在具體適用中可能并不能發(fā)揮出應(yīng)有的作用。提出這一主張，是基于以下考量：“實(shí)質(zhì)性相似＋接觸”這一規(guī)則本身較為籠統(tǒng)，且在具體案件中其適用范圍以及邏輯順序并未明確，從而導(dǎo)致規(guī)則的適用容易出現(xiàn)紊亂，因而該規(guī)則需要得到進(jìn)一步明確。

一方面，必須明確相同當(dāng)然可以認(rèn)定為“實(shí)質(zhì)性相似”，但“實(shí)質(zhì)性相似”不等同于相同，其應(yīng)當(dāng)具有一些獨(dú)立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，否則司法人員對(duì)于“實(shí)質(zhì)性相似”的理解可能出現(xiàn)較大偏差。如在一起軟件侵權(quán)案件中，法院通過(guò)比對(duì)原被告芯片，發(fā)現(xiàn)二者的目標(biāo)程序代碼相同比率、程序代碼相同比率以及功能子程序相同比率的數(shù)值并不一致。因而在認(rèn)定“實(shí)質(zhì)性相似”上出現(xiàn)了三種不同的處理意見(jiàn)：有的認(rèn)為，兩者目標(biāo)程序代碼相同比率完全相同，構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似；有的認(rèn)為，兩者源程序代碼相同比率過(guò)低，不排除偶然巧合之可能，不能認(rèn)定構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似；還有的認(rèn)為，雖然兩者源程序代碼相同比率不同，但綜合該比率以及兩者在源程序功能子程序相同比率的數(shù)值，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。之所以出現(xiàn)上述分歧，根源在于“實(shí)質(zhì)性相似”。那么，實(shí)質(zhì)性相似的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？筆者認(rèn)為，可以考慮如下四個(gè)方面：一是整體判斷標(biāo)準(zhǔn)。判斷兩個(gè)產(chǎn)品所蘊(yùn)含的商業(yè)秘密是否相似，可以從整體上把握。二是主要部分判斷標(biāo)準(zhǔn)。


具言之，如果兩個(gè)產(chǎn)品所蘊(yùn)含的商業(yè)秘密在主要部分相似，則可以認(rèn)定其相似，前述案例也可以說(shuō)是判斷主要部分標(biāo)準(zhǔn)的體現(xiàn)。三是普通人與專家結(jié)合的判斷標(biāo)準(zhǔn)。所謂普通人標(biāo)準(zhǔn)，主要適合那些普通產(chǎn)品的反向工程，而專家標(biāo)準(zhǔn)，則主要是指那些技術(shù)含量很高的產(chǎn)品的反向工程。四是關(guān)鍵技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。所謂關(guān)鍵技術(shù)，就是指某個(gè)產(chǎn)品所蘊(yùn)含的極為重要的技術(shù)，是反向工程必須獲取的技術(shù)。運(yùn)用這一標(biāo)準(zhǔn)意味著在判斷反向工程的產(chǎn)品是否相似時(shí)，只要權(quán)利人能夠證明其關(guān)鍵技術(shù)被反向工程，則可以認(rèn)定產(chǎn)品符合實(shí)質(zhì)性相似的要求。

另一方面，要明確“實(shí)質(zhì)性相似＋接觸”的適用邏輯順序。在一般侵權(quán)案件中，其邏輯大致如下：權(quán)利合法有效——“實(shí)質(zhì)性相似＋接觸”認(rèn)定——作出結(jié)論。而在涉及商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，由于商業(yè)秘密本身的秘密性等特性，法院一般會(huì)采用反向推定的模式進(jìn)行判定，因而在“實(shí)質(zhì)性相似＋接觸”認(rèn)定上就會(huì)有所不同。在一起涉及侵害經(jīng)營(yíng)秘密糾紛案件中，一審法院認(rèn)為，在被告有機(jī)會(huì)接觸到原告的相關(guān)客戶信息的情況下，同時(shí)被告又不能舉證證明其使用的相關(guān)客戶信息來(lái)源合法及提出其他抗辯的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其侵犯了原告的商業(yè)秘密權(quán)利。這就帶來(lái)了一個(gè)問(wèn)題：法院在司法實(shí)踐中，到底應(yīng)當(dāng)先認(rèn)定“實(shí)質(zhì)性相似”還是先認(rèn)定“接觸”，還是兩者都可以？此外，如何理解司法實(shí)踐中的反推行為？筆者認(rèn)為，在初步認(rèn)定構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”情況下，如果可以認(rèn)定“接觸”，毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)成立。但在已經(jīng)認(rèn)定構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”時(shí)，卻不能直接認(rèn)定“接觸”且被告無(wú)法說(shuō)明其合法性來(lái)源的情況下，則可以適用反向推定規(guī)則。在上述案件中，法官之所以適用反向推定規(guī)則，原因也不外乎于此。

（四）適度調(diào)整反向工程抗辯案件的舉證責(zé)任分配制度
在3D打印背景下，適度調(diào)整有關(guān)反向工程案件的舉證責(zé)任分配，這既是對(duì)上述侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則的進(jìn)一步明晰，同時(shí)這一調(diào)整對(duì)于商業(yè)秘密保護(hù)本身也具有特別重要的意義。

有學(xué)者根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》以及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等法律文件的相關(guān)規(guī)定，概括出了我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的舉證責(zé)任分配制度的一般規(guī)則、特殊規(guī)則與補(bǔ)充規(guī)則。值得注意的是，我國(guó)在處理涉及商業(yè)秘密侵權(quán)的舉證責(zé)任分配上，立法與司法實(shí)踐出現(xiàn)了意見(jiàn)分歧：一方面，《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)若干解釋》并未采納有關(guān)設(shè)定商業(yè)秘密舉證責(zé)任倒置制度的建議，因?yàn)榘凑瘴覈?guó)《民事訴訟法》關(guān)于舉證責(zé)任分配的一般規(guī)定以及《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)若干解釋》第14條的規(guī)定，涉及商業(yè)秘密侵權(quán)的案件其舉證責(zé)任分配自然應(yīng)當(dāng)遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”這一基本規(guī)則。另一方面，在商業(yè)秘密侵權(quán)的司法實(shí)踐中，尤其是涉及反向工程抗辯的疑難案件，法院的實(shí)際做法與現(xiàn)行規(guī)定則是大相徑庭，即在舉證責(zé)任分配上通常采取“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則。

這就帶來(lái)一個(gè)問(wèn)題，在處理有關(guān)反向工程抗辯案件中，既然“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”這一一般規(guī)則一時(shí)還難以改變，那么，能否適度調(diào)整舉證責(zé)任的分配制度以向商業(yè)秘密權(quán)利人有所傾斜呢？筆者認(rèn)為，在3D打印技術(shù)背景下，特別是在規(guī)制反向工程的相關(guān)案件中，這一調(diào)整十分必要。其理由除了基于涉及反向工程抗辯的商業(yè)秘密侵權(quán)案件舉證困難與案件審理的實(shí)際需要的考量之外，主要目的在于通過(guò)舉證責(zé)任分配的適當(dāng)調(diào)整來(lái)改變3D打印可能導(dǎo)致的商業(yè)秘密權(quán)利人與侵權(quán)人之間出現(xiàn)訴訟負(fù)擔(dān)及風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)不公平現(xiàn)象。至于何謂“適度調(diào)整”舉證責(zé)任分配，其實(shí)很難把握。筆者認(rèn)為，基本內(nèi)涵可以包括如下幾個(gè)方面：
（1）吸收司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在制度層面對(duì)涉及以反向工程抗辯的商業(yè)秘密侵權(quán)案采取“舉證責(zé)任倒置”為主，“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”為輔的舉證原則。
（2）在涉及利用3D打印進(jìn)行反向工程的案例中，要對(duì)當(dāng)事人的舉證責(zé)任進(jìn)行區(qū)別對(duì)待�？傮w指導(dǎo)思想是：利用3D打印進(jìn)行反向工程的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的舉證責(zé)任，即要求從事反向工程的一方提供充分的證據(jù)證明其實(shí)施反向工程真實(shí)合法存在。
（3）適度調(diào)整并傾斜保護(hù)權(quán)利人并不意味著免除其全部舉證責(zé)任，商業(yè)秘密權(quán)利人仍需對(duì)其權(quán)利的合法性等方面承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。


（五）承認(rèn)商業(yè)秘密侵權(quán)中的禁止反向工程協(xié)議效力
法律對(duì)于反向工程不能一味肯定或否定，而應(yīng)從能否確保技術(shù)正面價(jià)值實(shí)現(xiàn)的角度出發(fā)對(duì)不同的情形予以區(qū)別對(duì)待。在3D打印的背景下，承認(rèn)商業(yè)秘密侵權(quán)案件中禁止反向工程協(xié)議的效力就是這種努力的一種體現(xiàn)。事實(shí)上，在涉及著作權(quán)的司法實(shí)踐中，承認(rèn)禁止反向工程協(xié)議效力得到了一些法院的支持，例如在“微軟公司與郭某計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)許可使用合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)法律并無(wú)禁止當(dāng)事人在許可使用合同中約定禁止反向工程條款的規(guī)定，原告主張?jiān)摋l款排除其基本權(quán)利沒(méi)有法律依據(jù)。就此而言，在3D打印背景下，承認(rèn)禁止反向工程協(xié)議的效力，既是對(duì)今后商業(yè)秘密保護(hù)思路的一種探索，也是對(duì)反向工程制度的一種有限修正。承認(rèn)禁止反向工程協(xié)議效力，則可以為商業(yè)秘密權(quán)利人維護(hù)自身合法權(quán)利提供較為有力的保障。

在與3D打印技術(shù)息息相關(guān)的軟件領(lǐng)域，美國(guó)的司法實(shí)踐對(duì)于此類禁止反向工程協(xié)議的效力即持認(rèn)可態(tài)度，理由在于：“由于合同是雙方當(dāng)事人意思一致的結(jié)果，雙方在訂立合同時(shí)有權(quán)自由協(xié)商。一方在合同中放棄其權(quán)利是允許的，因?yàn)樗�有不放棄的自由——他可以選擇不訂立合同”。在3D打印背景下，通過(guò)承認(rèn)“禁止反向工程協(xié)議”效力以賦予商業(yè)秘密權(quán)利人主動(dòng)權(quán)，除了上述“合同自由”之外，也是基于“社會(huì)公平原則”的考量，正如前文提及的美國(guó)對(duì)船體設(shè)計(jì)禁止反向工程一樣。承認(rèn)此類協(xié)議的效力還有一個(gè)好處，就是在現(xiàn)行立法還未作出修正之前，司法實(shí)踐可以先行對(duì)此類禁止反向工程協(xié)議的效力積極作出回應(yīng)。需要注意的是，如果當(dāng)事人在3D打印中以反向工程抗辯，而權(quán)利人以禁止反向工協(xié)議進(jìn)行辯駁時(shí)，并不意味著對(duì)案件不加以審查而一味認(rèn)可此類禁止協(xié)議的效力。筆者認(rèn)為，承認(rèn)商業(yè)秘密侵權(quán)中的禁止反向工程協(xié)議的效力其目的在于駁斥片面否認(rèn)禁止反向工程協(xié)議效力的觀點(diǎn)。在實(shí)踐中，承認(rèn)商業(yè)秘密侵權(quán)中的禁止反向工程協(xié)議效力，司法人員應(yīng)當(dāng)做到以有效為原則、無(wú)效為例外且側(cè)重對(duì)于個(gè)案公平之考察，而這需要綜合3D打印技術(shù)、反向工程難易、利益的衡量以及具體案情等方面后方能作出判斷。

結(jié) 語(yǔ)
3D打印發(fā)展勢(shì)頭不可遏制，反向工程制度亦有其存在的理論依據(jù)及社會(huì)基礎(chǔ)，如何協(xié)調(diào)好這兩者的關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，關(guān)鍵是要實(shí)現(xiàn)反向工程制度和3D打印之間的“新平衡”：在對(duì)反向工程的認(rèn)知層面上，既要注重分析反向工程過(guò)程的復(fù)雜程度、投入成本等因素，也要在結(jié)果層面牢牢抓住反向工程屬于另類創(chuàng)新的本質(zhì)；在認(rèn)定反向工程是否侵權(quán)的規(guī)則運(yùn)用上，既要細(xì)化“實(shí)質(zhì)性相似+接觸”的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則，又要對(duì)這一規(guī)則的邏輯適用順序進(jìn)行必要的調(diào)整，甚至必須邁出反推規(guī)則這一大步；在反向工程的舉證責(zé)任分配上，既要信守傳統(tǒng)的舉證規(guī)則，也要注重適度加大反向工程主體的舉證責(zé)任；在對(duì)待禁止反向工程協(xié)議的效力認(rèn)定上，基于更多地發(fā)揮私法自治對(duì)反向工程制度適度矯正作用的理念，因此，承認(rèn)反向工程協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)成為原則，而無(wú)效應(yīng)當(dāng)成為例外。如果這種“新平衡”在司法活動(dòng)中得以踐行，則筆者完全可以認(rèn)為，反向工程制度可以繼續(xù)存在，但是已經(jīng)不能如以往那樣存在了。論文研究存在的不足之處主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是本文的解釋、明確和補(bǔ)正主要是圍繞2007年最高人民法院的司法解釋即《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)若干解釋》予以展開的，這種邏輯起點(diǎn)在某種程度上就注定了本研究只是一種主要傾向于法解釋學(xué)性質(zhì)的學(xué)術(shù)思考，也決定了這種解釋的限度——這種邏輯基礎(chǔ)和限度很可能限制了一些變革性的制度構(gòu)想；二是在學(xué)術(shù)研究的精細(xì)化方面，論文中關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)的建立、舉證責(zé)任分配規(guī)則等問(wèn)題，尚需進(jìn)一步的探索。

作者：肖順武 黃 軍
*基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金重大招標(biāo)項(xiàng)目《3D打印產(chǎn)業(yè)發(fā)展與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度變革研究》（14ZDB146）
*作者簡(jiǎn)介：西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士；中國(guó)政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法專業(yè)博士研究生。
本文原載于《經(jīng)濟(jì)法論壇（18）》（CSSCI來(lái)源集刊），本號(hào)僅保留正文，有刪減，原文詳見(jiàn)中國(guó)知網(wǎng)。